规费定义、计取和缴纳
１、规费一般由五险一金和工程排污费构成
《建设工程工程量清单计价规范》4.5一章对规费做出了具体规定。
4.5.1规费项目清单应按照下列内容列项：
①社会保险费:包括养老保险费、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费、生育保险费;
②住房公积金；
③工程排污费。
4.5.2出现本规范第4. 5. 1条未列的项目，应根据省级政府或省级有关部门的规定列项。
２、规费是工程造价的一部分
依据《建设工程工程量清单计价规范》1.0.3工程造价由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成。规费属于工程造价的一部分。
规费是施工主体应当向行政机关支付的费用，属于施工主体的成本。作为人工费支出的社保费在需要雇佣人工劳动生产的商品都属于商品成本的一部分，但是往往不会在商品的售价中明确列出，尽管卖方在定价时会考虑这一人工成本。卖方未将社保费列明为商品价格构成的一部分，则社保费通常不会成为买卖双方议价的要素。购买一个“蛋糕”，买方不会主张在本次交易中不计员工社保费的均摊，卖方也不会主张增加本次交易中社保费的均摊。这种隐形的成本往往在定价时由卖方自行均摊在每一个商品的成本里面。
但是在建设工程中，规费是列明在价格构成中的一个要素。尽管规费可能是政府指定的固定费率，双方亦有可能对规费做出区别于指定费率的特别约定，比如约定建设单位不负担本次交易中的规费。在自由交易中，商品成本和商品价格往往是基于双方的意思自由约定的。由于在工程施工过程中政府规定了规费的固定费率，不可避免地存在双方要去对于这一固定费率作出改变性的约定。关于规费计价的矛盾和冲突就体现在这一过程中。
３、规费的计取
规费本身是施工企业从事工程施工依法应当支付的成本。由于法律规定，规费成为工程款构成中必须明确的一部分。其计取数额通常由建设主管部门发布文件确定一个统一的费率，各地不同。
４、规费的缴纳模式
作为隐形成本的规费之所以要明确成为工程造价的一部分，其目的是为了避免负担成本的一方在议价过程中将社保费用作为减价的筹码，降低成本损害职工社会保障的权利。因此规费的缴纳通常具有强制性。一般的规费缴纳模式为：由政府在工程施工前先向建设单位收取规费，而后才能发放施工许可证。现在，很多地方放开了规费缴纳的强制性，其规费缴纳的模式为：政府不强制建设单位缴纳，由施工单位自行按照实际情况向政府支付，再依据合同约定的费率从建设单位处获得工程款抵销相应的成本支出。
规费在结算时的争议点
规费的不可竞争性：约定不计取、约定下浮
《建设工程工程量清单计价规范》3,1.6规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。
依据该项规定，规费通常被理解为不可竞争性的费用，具体可以理解为在招投标过程中每一个投标人的规费费率都是统一的，不可以竞争性地下浮、降低，且不论是否招投标都应当按照当地的费率标准计算规费。
但是，现有的司法判例都认为，约定不计取规费、下浮规费的约定有效。见（2019）最高法民申3110号、（2020）最高法民申1963号、（2021）最高法民申203号、（2021）最高法民申2480号。
第一，关于规费的约定是双方的真实意思表示。规费本身是施工单位的成本，双方约定成本的分担是交易过程中可以自行决定的意思。
第二，该真实意思表示不违反法律、行政法规的强制性规定。《建设工程工程量清单计价规范》的发文主体是住房和城乡建设部，属于部门规范性文件，不属于法律或行政法规。因此不存在违反法律、行政法规层面的效力性强制性规定的情况。
第三，成本负担主体转移的约定不影响费用的实际支出。成本负担只是从建设单位移转到施工单位，并不意味着政府无法收取规费，施工单位仍要支付。政府仍然有权收取规费，且可以通过行政手段强制。
因此，从成本负担的角度考虑，规费由谁来支出应当是由双方自行约定的范围，行政规定不应当介入。且目前许多地区已经逐步开始试行规费作为可竞争性费用。
未实际缴纳规费能否主张计入工程款？
规费本身是施工单位为工程而支出的成本，而工程款中包含建设单位支付规费的约定将施工单位的成本负担移转至建设单位。建设单位是否应当为施工单位负担未实际支出的成本？将规费计入工程造价由建设单位负担，本质上是施工单位成本的移转，如无实际支出确实没有负担的道理。但是，各地关于规费的法定规范并不一致，实际上更加复杂。
第一，现有的规费计取方式大多不据实结算，而是采取统一费率计提。统一费率计提意味着建设单位负担的施工单位的成本并非实际成本，而是分担部分成本。规范性文件要求建设单位承担部分的规费成本，并非要求建设单位承担全部成本。
第二，施工单位的规费成本并不指向一个工程。规费中的五险一金指向的是人，而施工单位与个人形成劳动或劳务关系所指出的成本并不一定全部消耗在一个工程上，而是摊销在各个工程上，并且个人的所有劳动并不指向工程，可能指向施工单位本身的行政性事务或单位指派的其他事务。建设单位对于规费成本的负担应当理解为部分的摊销。而该摊销是按费率比例计算的。
第三，从法律关系上看，施工合同中通常并不约定施工单位缴纳规费的义务，而建设单位支付工程款（包含规费）的义务并不附上述条件。施工单位无缴纳规费的合同义务，亦无所谓存在履行义务顺序，不存在先履行抗辩权或同时履行抗辩权。建设单位主张施工单位实际缴纳规费建设单位才应当负担规费的观点突破了意思自治的界限。在双方对规费有约定情况下，未附条件的义务不应当增设条件。有疑问的是双方在合同中并未对规费作出约定，施工单位基于规范文件主张建设单位负担法定规费义务，而建设单位以条件未成就抗辩如何认定？本文认为规范性文件中的法定义务未附条件，亦不应设置条件。大多数规范性文件均采取统一费率计提，这种模式下的法定义务显然未附条件。例外的是上海地区，上海市住房和城乡建设管理委员会关于社会保险费取费和缴交核付办法的通知沪建建管【2017】899号规定：“施工现场作业人员社会保险费由施工总包单位按月凭缴纳社保凭证向建设单位申请核付，按实结算。”
综上，应当从约定义务和法定义务两个层面审视。规费计取的约定优先，如无约定，适用本地规范性文件除明确据实结算以外，都不应当以实际缴纳为给付条件。
但是，值得注意的是在《建设工程工程量清单计价规范》明确规定的规费范围之外的其他类似规费，在（2016）最高法民终687号案例中施工单位主张的建筑管理费和定额测定费并不属于法定的规费范围。双方在合同中未就该具体规费成本的负担作出约定。而地方规范性文件并未规定建设单位负担该笔费用的义务，其中定额测定费已经取消，且本案的合同无效。在这种情况下施工单位主张的建设单位负担规费既无法定依据亦无约定依据。鉴定机构认为除非施工单位提供实际缴纳的凭证，否则不予计取。笔者认同（2016）最高法民终687号案件以实际缴纳为规费计入工程款的依据。其理由在于此时施工单位主张由建设单位负担规费并非基于任何成本移转和负担的约定，而是施工单位付出的成本融入了不可逆转的工程中，合同无效后不能返还的，建设单位应当予以折价补偿。这种情况下施工单位的请求权基础是不当得利请求权，当然以建设单位的实际获益，施工单位的实际支出损失为条件。
因此，主张实际缴纳为规费给付要件的应当有这样两种情况：存在有效的以实际缴纳为条件的约定或法定义务或者基于不当得利请求权主张实际损失。
实际施工人作为自然人能否收取规费
有观点认为，规费的缴纳主体必须是企业。而实际施工人作为自然人无法缴纳规费，因此不能在主张工程款时计算规费。
笔者认为，实际施工人虽无法直接缴纳规费，但是存在间接缴纳的情况，即实际施工人不直接向政府给付，而是向第三人给付后，由第三人向政府给付相应的规费。这种情况下，实际施工人实际支出了规费，应当按照相应的费率计算规费。比如通过企业挂靠，社保费用实际由实际施工人支付，再如农民工自行缴纳农村社会保险，费用由实际施工人支付给农民工。这种观点是以实际缴纳规费，则建设单位应当依法支付规费为基础的。(2022)民再168号持此观点：规费作为工程造价的一部分，基于承包人实际缴纳社会保险费等规费的情况依法依规由建设单位或发包人负担。但是实际施工人已实际交纳的社会保险费等规费，依法予以支持。
未取得规费证书是否应当计取规费？
实践中存在大量的自然人实际施工人承揽工程的情况，而规费中的五险一金依法只能由企业负担。而自然人不仅不能实际缴纳规费，且无法取得规费证等规费计取标准。在自然人作为实际施工人向前手主张工程款时，规费是否属于工程造价的一部分争议甚大。工程款给付义务人通常的抗辩有：自然人无法缴纳规费、未取得规费证、未实际缴纳规费等。当然就规费证缺失的问题，也存在法人主体未取得的情况，有鉴定机构以法人非本地企业，未取得本地规费缴纳资质为由不计规费的。
规费证中记载的规范计取费率本身是行政机关对于建设单位负担规费义务的设定，是法定规范的一种，并非规费计取的唯一依据。笔者认为在没有规费证的情况下，应当考察约定义务以及其他的法定规范。以（2017）辽02民终5061号、（2015）辽审一民再字第16号该两项案例中最终均以另一法定标准替代取费费率。按照辽宁省建设工程造价管理总站辽建价发（2008）6号《关于施工企业规费计取标准核定有关问题的通知》第三条规定：“未取得规费计取标准的施工企业，规费计取统一调整为：取费基数按人工费加机械费之和，费率按综合系数2.86%计取”。
而在（2019）最高法民申5453号案件中，法院认为双方对于规费并无合同的约定，实际施工人未取得规费证，此时即便主张计取规费亦无任何取费标准，宁夏回族自治区并无类似于辽宁省规定在无取费标准时的统一计取规范。因此，在没有任何法定或约定义务的情况下，不应当计取规费。
结语
建设单位负担的规费给付义务源自于自合同约定或法律规定。关于规费的法律规定均不属于效力性强制性规定，因此当事人可以通过约定进行优先变更，双方关于规费的约定具有最高的效力。在缺乏约定的情况下则应当审视法律设置的法定义务，由于缺乏高位阶的法定规范，关于规费负担的规定我国各省市均有大量不同的规范性文件，且形成了不同的计取和管理模式，因此法定义务具有极大的差异性和多样性。不可避免地导致了最高人民法院判决的关于规费的判例存在极大的矛盾和差异，因为最高院的法官会延续本地一二审法官的思路，且不熟悉本地的区域性规范难以认定区域性的法定义务。笔者认为考虑规费纠纷应从“约定—法定”的路径入手，在无约定的情况下应当依据各省区域性的规范性文件具体认定法定义务。
